Ação cautelar nº 0604285-85.2017.6.00.0000 - classe 12061 - Santa Luzia - minas gerais (processo eletrônico)

Tribunal Superior Eleitoral

AÇÃO CAUTELAR Nº 0604285-85.2017.6.00.0000 –CLASSE 12061 –SANTA LUZIA –MINAS GERAIS (Processo eletrônico)

Relator: Ministro Admar Gonzaga

Autor: Fernando Cesar de Almeida Nunes Resende Vieira

Advogados: Jose Sad Junior –OAB: 65791/MG e outros

Réus: David Martins Rodrigues e Lacy Carlos Dias

DECISÃO

Fernando Cesar de Almeida Nunes Resende Vieira, vice-prefeito do Município de Santa Luzia/MG, no exercício do cargo de prefeito, em razão do afastamento da titular, ajuizou ação cautelar, com pedido de liminar (documento 175.427), postulando que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso especial interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais que negou provimento ao Recurso Eleitoral 709-48.2016.6.13.0246, mantendo a sentença que cassou seu diploma, bem como o de Roseli Ferreira Pimentel, prefeita eleita pela mesma chapa, com fundamento no art. 73, VII e § 5º, da Lei 9.504/97.

O autor alega, em síntese, que:

em 7.9.2017, foi conduzido àchefia do Poder Executivo Municipal, em razão do afastamento da prefeita Roseli Ferreira Pimentel, sua companheira de chapa, por decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais no Processo 0274922-98.2017.8.13.0000;

indeferi o pedido de revogação da liminar concedida em seu favor nos autos da AC 0602705-20.2017.6.00.0000, ressaltando que o afastamento de Roseli Ferreira Pimentel, decretado pela Justiça Estadual, não tem relação com o objeto do recurso especial e que, além disso, afeta tão somente a prefeita eleita, e não o seu vice;

a não concessão do efeito suspensivo ora pretendido implicaria a sua substituição pelo Presidente do Poder Legislativo Municipal, em detrimento do voto popular e em prejuízo das políticas públicas já em execução;

esta Corte vem decidindo, de forma reiterada, que deve ser evitada a alternância de cargos majoritários decorrente de decisões judiciais ainda impugnáveis;

a jurisprudência desta Corte éno sentido de que há litisconsórcio necessário unitário entre o chefe do Poder Executivo e o seu vice nas ações que podem acarretar a cassação do registro ou do diploma dos integrantes de chapa majoritária;

a interposição de recurso por um dos integrantes da chapa majoritária atrai a incidência do art. 1.005 do CPC/2015;

“a elementar constatação de que ‘o interesse dos Recorrentes écomum, qual seja, ilidir a condenação’ (TSE, EDcl-RESPE 956771627/CE, Min. Gilmar Mendes, DJE 05.03.2015) autoriza a suspensão, pela presente via, dos efeitos dos acórdãos regionais em relação ao litisconsorte Fernando César de Almeida Nunes Vieira” (p. 9 do documento 175.427);

o fumus boni iuris está demonstrado pela relevância da fundamentação do recurso especial, no qual se apontou violação aos arts. 16 e 275 do Código Eleitoral; 337, §§ 1º, 2º e 4º, e 1.022, II, do Código de Processo Civil; 73, VII, §§ 5º, 8º e 10º, 96-B, § 3º, e 105-A da Lei 9.504/97; 5º, XXXVI, da Constituição Federal, bem como dissídio jurisprudencial;

a Corte de origem não apreciou questão de ordem pública consiste no fato de que a mesma imputação de abuso do poder político e de conduta vedada formulada na AIJE 709-48 foi alegada nos autos da AIME 718-10 e rejeitada em capítulo transitado em julgado da sentença;

há divergência jurisprudencial entre o acórdão regional e precedentes desta Corte, devendo prevalecer o entendimento de que as matérias de ordem pública podem ser suscitadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias;

o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, pois estão presentes os requisitos previstos no art. 96-B, § 3º, da Lei 9.504/97, uma vez que os acórdãos regionais consignaram que a imputação formulada na AIJE 709-48 foi apreciada na sentença de improcedência da RP 474-81, transitada em julgado, e que a documentação oficial da prefeitura de Santa Luzia, que motivou a cassação, já constava dos autos do referido processo;

os fundamentos dos acórdãos regionais no sentido de que devem ser aplicadas as disposições subsidiárias do Código de Processo Civil estão superados pela evolução legislativa e jurisprudencial acerca da litispendência e da coisa julgada nas ações

eleitorais;

o entendimento deste Tribunal, adotado no julgamento do REspe 348, rel. Min. Henrique Neves da Silva, éo de que “a litispendência entre feitos eleitorais pode ser reconhecida quando há identidade da relação jurídica-base das demandas, não sendo possível afirmar aprioristicamente e de forma generalizada a impossibilidade de sua ocorrência” (p. 15 do documento 175.427);

os agentes que praticaram o núcleo do art. 73, VII, da Lei 9.504/97 não foram incluídos na lide, em inobservância àjurisprudência desta Corte. Desse modo, a AIJE 709-48 deve ser extinta, tendo em vista a existência de litisconsórcio passivo necessário e o escoamento do prazo decadencial para a propositura da representação;

as instâncias ordinárias se limitaram a cassar o seu registro e o de sua companheira de chapa, aplicando-lhes apenas a sanção do art. 73, § 5º, da Lei 9.504/97, deixando de impor a multa prevista no § 4º do mesmo dispositivo legal aos agentes públicos responsáveis pela conduta vedada;

o acórdão regional violou o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, tendo em vista a incidência retroativa do art. 73, VII, da Lei 9.504/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.165/2015;

a cassação do seu diploma foi desarrazoada e excessiva, sendo necessário o afastamento de tal sanção, o que épossível na via do recurso especial, por não se tratar de revolvimento de acervo probatório;

“ao descartarem como parâmetro de aferição da proporcionalidade da cassação o percentual obtido após a contraposição entre (1) o suposto excesso e (2) a média semestral do art. 73, VII, Lei nº 9504/1997, os acórdãos regionais estão em divergência com a citada decisão desse C.TSE no AgRg-RESPE 47686/SC, Min. Dias Toffoli, DJE 30.04.2014, precedente específico em que ‘o valor gasto a mais foi de 11,61% do limite semestral’, com conclusão de que ‘a cassação dos registros não seria proporcional àprática da suposta conduta vedada’” (p. 35 do documento 175.427);

o periculum in mora consiste no fato de que foi afastado de seu mandato, o que constitui dano irreparável, e éagravado pela inconveniência das sucessivas alterações na chefia do Poder Executivo;

a execução imediata dos acórdãos regionais causaria elevados custos decorrentes da realização de campanhas eleitorais e do próprio pleito.

Requer, assim, a concessão de liminar, para o fim de sustar os efeitos dos acórdãos regionais proferidos nos autos do Recurso Eleitoral 709-48, até o final do julgamento do recurso especial por esta Corte, com sua imediata recondução ao cargo de viceprefeito.

Ao final, postula a procedência do pedido, tornando-se definitiva a liminar.

Éo relatório.

Decido.

A petição inicial está subscrita por advogado habilitado nos autos (procuração e substabelecimento no documento 175.429).

Conforme relatado, os autores pretendem a concessão de efeito suspensivo a recurso especial interposto em 1º.11.2017 (p. 43 do documento 175.437), de cuja submissão ao crivo da admissibilidade perante o Presidente do Tribunal a quo não se tem notícia.

Nessa hipótese, o art. 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil, dispositivo invocado pelos autores na exordial, dispõe expressamente o seguinte:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

[...]

§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:

I –ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

II –ao relator, se já distribuído o recurso;

III –ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência).

Desse modo, na linha do dispositivo acima, nos casos em que o recurso especial foi meramente interposto –e, portanto, não submetido ainda ao exame de admissibilidade –, a competência para a apreciação de eventuais medidas de urgência édo Presidente do Tribunal recorrido, ao qual também cabe o juízo prévio dos requisitos recursais.

Trata-se da positivação dos verbetes sumulares 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal, cuja superação já era admitida por esta Corte em hipóteses excepcionais (AgR-AC 33-45, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 5.2.2010).

Tal orientação tem sido mantida mesmo na vigência do novo CPC, conforme entendimento já manifestado pelo Ministro Luiz Fux na Ação Cautelar 0602235-86, de 23.5.2017, referente a candidato a prefeito eleito no pleito de 2016, na qual foi concedida a tutela de urgência, mesmo estando pendente juízo de admissibilidade do recurso especial.

Por pertinente, destaco o seguinte trecho do mencionado decisum:

In casu , não se verifica a instauração da competência cautelar desta Corte Superior Eleitoral, ante a ausência de juízo de admissibilidade do recurso especial eleitoral na instância judicial a quo . Nada obstante isso, penso que as singularidades do caso sub examine impõem a mitigação da incidência dos verbetes das supracitadas Súmulas de nossa Suprema Corte. Explicase.

A jurisprudência deste Tribunal Superior Eleitoral sedimentou entendimento no sentido de repudiar sucessivas alternâncias na chefia do Poder Executivo local, na medida em que acarretam insegurança jurídica, incertezas na população local e descontinuidade na gestão administrativa (Precedente: AgR-AC nº 130275, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJe de 22/9/2011). Ao determinar o cumprimento imediato da decisão que cassou o Autor e seu Vice de seus respectivos mandatos, o aresto proferido pela Corte Regional Eleitoral cria exatamente o cenário que a jurisprudência deste Tribunal visa a interditar: o cumprimento da decisão a fortiori implicará o afastamento do exercício da chefia do Executivo local. Tal circunstância justifica, a meu juízo, o abrandamento dos Enunciados das Súmulas nº 634 e nº 635 do Supremo Tribunal, de maneira a autorizar a análise da verossimilhança das alegações veiculadas pelo Autor.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal também já admitiu a concessão de tutela de urgência ainda que o recurso extraordinário não tenha sido admitido pelo Tribunal de origem (AC 26-68-MC-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJE de 8.10.2010).

Desse modo, embora se trate de preceito legal, épossível a sua superação em hipóteses muito graves, em que ficar evidente a probabilidade de provimento do recurso, tendo em conta os preceitos constitucionais da tutela jurisdicional efetiva e da segurança jurídica.

Isso porque a execução imediata do julgado, já indicada pelo colegiado da Corte de origem, poderia causar danos irreversíveis àadministração municipal e ao exercício do mandato, bem como acarretar custos eventualmente desnecessários ao erário, considerando-se o disposto no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral.

Nessa linha, já se decidiu que “o posicionamento desta Corte éno sentido de se evitar a alternância na chefia do Poder Executivo Municipal (AgR-AC 32-48, rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJE de 1º.6.2009). Igualmente: “A regra éevitar-se a alternância na chefia do Poder Executivo municipal, cabendo providência em tal sentido para aguardar-se o desfecho de recurso (AgR-AC 4197-43, red. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJE de 25.3.2011).

Conforme tenho me manifestado, embora o recurso especial eleitoral, em regra, não tenha efeito suspensivo, em face do teor do art. 257 do Código Eleitoral, entendo que a segurança jurídica recomenda que a execução de julgados condenatórios de Tribunais Regionais Eleitorais deve ponderar situações que evitem não apenas a indesejada alternância nas cadeiras do Executivo Municipal, mas, também, que viabilizem às partes requerer a devida prestação jurisdicional ao Poder Judiciário, inclusive quanto àpostulação de tutela de urgência.

Assim, ante o risco de mácula às cláusulas constitucionais da tutela judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), da segurança jurídica e da soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único), passo ao exame das alegações com vistas a aferir se está presente a situação de excepcionalidade que autoriza a superação da aludida regra de competência.

Feitas essas considerações, passo ao exame dos requisitos da tutela de urgência.

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão de tutela de urgência pressupõe a demonstração de razões que denotem a existência de perigo de dano e a probabilidade do direito.

Com relação ao periculum in mora, considero que ele está devidamente demonstrado, tendo em vista que o Tribunal de origem comunicou ao juízo de origem acerca da publicação do acórdão alusivo ao julgamento dos embargos de declaração (p. 35 do documento 175.437).

No que tange àplausibilidade recursal, o autor aponta violação ao art. 275 do Código Eleitoral, ao argumento de que o Tribunal de origem, não obstante tenha sido provocado mediante embargos de declaração, deixou de se manifestar acerca de matéria de ordem pública –alegação de trânsito em julgado da matéria –, sob a alegação de que o tema estaria precluso por não ter sido suscitado anteriormente.

De fato, o Tribunal de origem entendeu não ser o caso de apreciar a matéria, por considerar que a pretensão do embargante, ora autor, seria a de “alargar o objeto do recursal, em sede de embargos de declaração, a fim de que esta Corte analise questão até então não deduzida nos autos, qual seja, a ocorrência de litispendência ou coisa julgada entre os presentes autos e a AIME nº 718-10.2016.13.0246” (p. 25 do documento 175.437).

Ademais, a Corte Regional Eleitoral asseverou que houve arguição, em sede de embargos de declaração, de “matéria que, embora do conhecimento prévio das partes, outrora não foi ventilada em nenhum momento processual (p. 26 do documento 175.437).

Em primeiro exame, próprio das medidas de urgência, entendo que tal entendimento está de acordo com os mais recentes pronunciamentos desta Corte, a qual, mesmo estando em sede ordinária (RCED), entendeu que “évedada a inovação de tese recursal em sede de agravo nos próprios autos, ainda que a alegação seja atinente a suposta matéria de ordem pública (AgRRCED 8015-38, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE de 13.5.2016).

Além disso, pelo que se depreende do acórdão regional, a matéria não havia sido ventilada em nenhum momento pelas partes –conquanto o tenham feito em relação a outro processo, a AIJE 474-81, a partir da qual supostamente estaria caracterizada a coisa julgada –, nem mesmo na defesa ou no recurso eleitoral, o que revela, em princípio, quebra do dever processual de cooperação e da boa-fé (arts. 5º e 6º do Código de Processo Civil).

Assim, não aparenta haver relevância nessa alegação recursal.

O autor aponta, ainda, contrariedade aos arts. 96-B, § 3º, e 105-A da Lei 9.504/1997; 337, § 1º, § 2º, e § 4º, do CPC e 16 da Lei 7.347/85, ao argumento de que houve o trânsito em julgado da RP 474-81, na qual teriam sido tratados os mesmos fatos da ação subjacente ao pleito cautelar.

Sustenta que a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral éno sentido de que a litispendência nas ações eleitorais pode ser verificada a partir da identidade da relação jurídica base e que, no caso dos autos, não houve a apresentação de novas provas para o afastamento da coisa julgada na espécie.

A Corte de origem, ao afastar a preliminar de coisa julgada, não foi explícita acerca da completa identidade dos fatos tratados na AIJE 709-48 e na RP 474-81, ou mesmo da inexistência de novas provas; considerou suficiente, para o afastamento da litispendência, a diversidade das partes no polo ativo da demanda.

Apesar de o entendimento do Tribunal Regional estar superado pela jurisprudência mais recente desta Corte[1], não há dados suficientes no acórdão regional que permitam verificar a completa identidade da relação jurídica base discutida em ambos os feitos, muito menos a inexistência de outras provas.

Não épossível, por exemplo, verificar se a prova apresentada pelos investigantes, Lacy Carlos Dias e David Martins Rodrigues, referenciada no acórdão regional (vide p. 73 do documento 175.436), era rigorosamente idêntica àquela constante da representação transitada em julgado.

Demais disso, éincerta a alegação de que as provas juntadas nas defesas são iguais em ambos os processos, de sorte que se revela prudente, nesse juízo preliminar, o não reconhecimento da coisa julgada.

Vale lembrar que a formação dos precedentes do Tribunal Superior Eleitoral supracitados foi orientada pela necessidade de racionalização das ações impugnativas, com vistas àextinção das ações estritamente iguais, cópias umas das outras, com apenas variação quanto ao sujeito ativo, circunstâncias que, em princípio, não se revelam presentes no caso.

Aponta-se, no mais, ofensa ao art. 73, VII e § 8º, da Lei 9.504/97, sob o argumento de que não foi formado o litisconsórcio passivo necessário entre os agentes públicos tidos por beneficiários e os autores dos fatos ilícitos, especificamente os secretários municipais.

Aduz-se, consoante entendimento firmado no REspe 679-94, de relatoria do Ministro Henrique Neves, que o núcleo da conduta vedada seria o ato de realizar o gasto com publicidade institucional, ou seja, o momento da liquidação, isto é, do reconhecimento oficial de que o serviço foi prestado.

O Tribunal a quo, no entanto, assentou que, “enquanto ocupante do cargo de Prefeita do Município de Santa Luzia/MG, a recorrente atuava, do ponto de vista hierárquico, como a gestora máxima dos recursos públicos, sendo de sua inteira responsabilidade os gastos realizados com propaganda institucional ao longo do exercício do seu mandato (p. 62 do documento 175.436).

Concluiu no seguinte sentido: “A recorrente éautora da conduta vedada, ao passo que não épossível vislumbrar, na ordenação, liquidação e autorização do pagamento da despesa, como alegado, independência funcional do responsável pela pasta, na medida apontada nas razões recursais. Este, na qualidade de secretário municipal, agia na condição de mandatário da recorrente, executando a sua política de governo em estrita obediência hierárquica (p. 63 do documento 175.436).

Em face de tal conclusão de índole fática, não cabe encampar, ao menos nessa análise efêmera, a tese de que os secretários municipais agiam “com independência funcional” e àrevelia da gestora municipal e companheira de chapa do autor, visto que, ordinariamente, os secretários atuam como meros auxiliares do chefe do Poder Executivo.

Em princípio, a conclusão da Corte de origem se afigura acorde com o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que, sendo o gestor municipal candidato àreeleição beneficiário e autor da conduta ilícita, não prevalece a tese acerca da necessidade de litisconsórcio passivo necessário com os demais agentes públicos envolvidos na conduta vedada (AgR-REspe 477-62, rel. Min. Luiz Fux, DJE de 12.9.2016).

O autor aduz, ademais, que há plausibilidade na alegada violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, tendo em vista a incidência retroativa do art. 73, VII, da Lei 9.504/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.165/2015.

Afirma, de acordo com a jurisprudência e a doutrina, que a alteração dos efeitos futuros de fatos passados viola a segurança jurídica e a proteção da confiança.

Sobre o tema, a Corte de origem consignou (pp. 66-69 do documento do documento 175.436):

[...]

Sustenta a recorrente que, para o julgamento do presente caso, éinconstitucional a aplicação das alterações promovidas no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/1997, pela reforma promovida pela Lei nº 13.165/2015, pois, em síntese, alcança, quando da verificação da prática da conduta vedada, fatos ocorridos nos anos de 2013 a 2015, o que representa, no seu sentir, incidência retroativa da norma, em ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988.

Isso porque, com o fim de limitar os gastos com publicidade no ano das eleições, evitando, assim, a prática de abuso de poder, a reforma eleitoral modificou a base de cálculo, passando a considerar ‘a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito’, e não mais ‘a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior àeleição’.

Sem razão a recorrente, conforme passo a expor.

Inicialmente, destaco que a Lei nº 13.165/2016, que, dentre outras medidas, alterou a Lei nº 9.504/1997, entrou em vigor em 29/9/2015, ou seja, na data da sua publicação, nos termos do seu art. 14.

Quanto ao específico art. 73, VII, da Lei nº 9.504/1997, a conduta vedada passou a vigorar nos seguintes termos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito; (Redação dada pela Lei nº 13.165. de 2015).

Ao contrário do entendimento apresentado pelos recorrentes, no sentido de que houve ‘inadmissível modificação dos efeitos futuros de fatos pretéritos’ , tenho que éplenamente aplicada às eleições que ocorreram em 2016 a nova fórmula de calcular o teto estabelecido pela reforma eleitoral para as despesas com publicidade institucional.

Veja-se que, uma vez tendo o novo texto legal entrado em vigor em 29 de setembro de 2015, os seus efeitos não se projetaram retroativamente quanto ao inciso VII, do art. 73, da Lei nº 9.504/1997, inclusive no que se refere ao pleito de 2016. O que se limitou, ao contrário do que quer crer a recorrente, não foram às despesas com propaganda institucional realizadas nos anos anteriores, como se fosse imposto aos agentes públicos em campanha um novo arranjo das ordenações financeiras dessa natureza, mas, sim, as que se realizariam, a partir de então, no primeiro semestre do ano da eleição,

No caso dos autos, embora, de fato, a média, para fins de apuração do abuso de poder, alcance, como base de cálculo, as despesas realizadas nos anos de 2013, 2014 e 2015, os efeitos da nova lei se projetam, desde 29 de setembro de 2015, sobre a publicidade institucional que, in casu , o Município de Santa Luzia/MG realizaria a partir do primeiro semestre de 2016, e não sobre as despesas já realizadas.

Não há retroatividade da lei, portanto. Há, sim, a incidência de uma norma legal posta em vigor com a anterioridade devida, como nova imposição legal de limitação na realização de despesa de cunho promocional, para cujo cumprimento os agentes públicos em campanha eleitoral gozaram de tempo suficiente para adequarem as despesas a serem realizadas,

O ilustre Procurador Regional Eleitoral faz os seguintes esclarecimentos, fl. 1004, v.:

Por fim, deve-se pontuar que a alteração legislativa no art. 73, VII atendeu a um imperativo lógico e próprio de todas as condutas vedadas, que éevitar o uso de recursos públicos em promoção de candidaturas. Antes da alteração feita pela minirreforma eleitoral, o agente público estava autorizado a realizar, no ano eleitoral, o mesmo valor da média dos três anos anteriores. Entretanto, considerando a vedação da realização de propaganda institucional nos três meses que antecedem as eleições (julho, agosto e setembro - art. 73, IV, b), a norma acabava por autorizar o gestor público a aplicar valor equivalente àmédia dos três anos anteriores apenas no primeiro semestre do ano eleitoral. Dessa forma, o gasto com publicidade no primeiro semestre não deveria necessariamente ser proporcional ao primeiro semestral dos anos anteriores.

A alteração do art. 73, VII corrigiu essa incongruência e, por isso, épossível dizer que ela somente materializou o que os deveres de probidade sempre exigiram e exigem do agente público: se a publicidade institucional éregida pelo interesse público, não há motivos para alteração do padrão de gastos no ano eleitoral. Tai princípio não pode ser considerado uma surpresa para a investigada.

Por fim, destaco que a tese apresentada pelos recorrentes de que a antiga redação do art. 73, VII, da Lei nº 9.504/1997 éo ‘marco legal que orientou os ordenadores de despesas na alocação dos gastos ao longo dos mencionados exercícios financeiros’ não merece acolhida.

Não éfinalidade da norma em comento determinar, sob o aspecto dos valores despendidos, o tanto de propaganda institucional que pode realizar os órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, ao longo dos exercícios financeiros. O que se pretende com a norma eleitoral élimitar, com base nas despesas realizadas, agora, no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito, as despesas com publicidade no primeiro semestre do ano da eleição, como forma de garantir a igualdade de oportunidade entre os candidatos no pleito.

Entender diferentemente seria aceitar, ao arrepio da legislação, que toda e qualquer propaganda Institucional levada a efeito pela Administração teria como fim último a disputa eleitoral, quando, em verdade, tal prática édanosa àimpessoalidade e àmoralidade administrativa.

[...]

Sem prejuízo de reexame dessa matéria por ocasião do julgamento do recurso especial, também não vislumbro plausibilidade em relação a esse ponto, visto que os fatos ensejadores da conduta vedada (gastos com publicidade institucional) foram praticados já sob a égide da lei nova.

Não se trata, em princípio, de alteração de efeitos futuros de fatos pretéritos, porquanto os fatos que interessam para a caracterização da conduta vedada são aqueles praticados no ano de 2016 e que levaram àextrapolação do limite legal previsto desde setembro de 2015.

Tais circunstâncias afastariam em tese a alegada quebra da confiança e a suposta ofensa ao princípio da segurança jurídica, pois a alteração do parâmetro legal ocorrera antes mesmo do início do exercício no qual se verificou a conduta vedada. Ou seja, a então prefeita poderia ter se adequado aos novos parâmetros, mas não o fez.

Por fim, o autor afirma que a plausibilidade recursal estaria comprovada ante a ofensa ao art. 73, VII, §§ 5º e 10, da Lei 9.504/97, alegando-se a desproporcionalidade da cassação do registro.

Defende que o excesso de apenas 10,89%, ou R$ 119.573,79, seria irrelevante em face do total de recursos despendidos (R$ 1.097.088,96), contexto semelhante ao verificado no AgR-REspe 476-86, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no qual o Tribunal Superior Eleitoral entendeu desproporcional a cassação dos registros diante de excesso de gastos da ordem de 11,61%.

Eis os fundamentos do acórdão regional (pp. 30-32 do documento 175.437):

[...]

Compulsando os autos, verifico que, às fls. 966-968 das suas razões recursais, a embargante pleiteou a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade, com o fito de afastar a cassação dos diplomas, pois entende que não há gravidade suficiente na conduta. Por outro, o acórdão, ao negar provimento ao recurso, não se manifestou expressamente sobre a questão. Por essa razão, entendo que, nesse ponto, há omissão no julgado.

Pois bem. Consta àfls. 1126 do voto condutor que:

Conforme demonstrado, mesmo se aplicando a correção monetária, para fins de apuração da média dos gastos com publicidade dos primeiros semestres dos três anos anteriores ao pleito, ainda assim o total de gastos com publicidade no primeiro semestre do ano de 2016 (R$ 1.216.662,75) se mantém superior àmedia de gastos (atualizada) de R$ 1.097.088,96, representando uma diferença de R$ 119.573.79 em gastos a mais com publicidade no 1º semestre do ano eleitoral, o que evidencia a infração ao disposto no inciso VII do art. 73 da Lei nº 9.SW/97 (Grifei.)

Desse modo, sob o ponto de vista objetivo, não resta duvida de que a embargante enquanto Prefeita Municipal, não obedeceu ao limite com propaganda institucional previsto no Inciso VII, do art. 73, da Lei nº 9.504/1997. Por sua vez, pela ótica da gravidade, éinconteste a capacidade que essa violação teve de afetar os bens jurídicos tutelados, quais sejam, a igualdade de chances na disputa e a moralidade administrativa, além da legitimidade e normalidade das eleições.

A questão não pode ser definida, simplesmente, por uma questão aritmética, como se o poder de macular o pleito estivesse relacionado, em grau de dependência exclusiva, ao percentual do excesso em relação àbase de cálculo definida pela Lei das Eleicoes. O que dos autos transparece é, a par dos números, que são apenas reveladores do abuso de poder, a usurpação da finalidade inerente àpropaganda institucional, no ano da eleição, quando lhe évedado exceder os limites previamente estabelecidos, como forma de proteger a esfera da moralidade administrativa e a da igualdade da disputa, seja em relação ao interesse coletivo, seja no que diz respeito ao candidato oponente prejudicado pelo mau uso dos recursos públicos e da estrutura administrativa.

Irrelevante ao deslinde da questão a alegação de que, quando assumiu a titularidade do cargo de Prefeita, em janeiro de 2016, já havia sido "consolidada a média e definidas as estratégias de comunicação social para o exercício de 2017 (...)" (fls. 1150), já que no épossível afastar, por esse aspecto, a responsabilidade da embargante na realização das estratégias da propaganda institucional da sua gestão, passível, a meu sentir, de rearranjo na esfera administrativa a qualquer tempo, ainda mais em se tratando de ilicitude facilmente verificável.

Da mesma forma, sendo a responsável direta pela propaganda institucional, como já consignado no acórdão embargado, em relação àresponsabilidade pela conduta ilícita, há que se notar que esta decorre naturalmente da autoria imputada àembargante, sendo as circunstâncias descritas ao longo do voto condutor do acórdão mais do que suficientes àdemonstração do desequilíbrio na disputa, e, consequentemente, do favorecimento da embargada.

A conduta, portanto, sob a perspectiva de ofensa aos bens jurídicos, égrave o suficiente para, a partir de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, atrair a aplicação da cassação do diploma, eis que, como já dito restou maculado o processo eleitoral que sagrou a embargante reeleita ao cargo de Prefeita do Município de Santa Luzia, nas eleições de 2016, pela inequívoca ocorrência de abuso de poder.

[...]

Ao contrário do que se alega, o montante de R$ 119.573,79 não pode ser considerado irrelevante, principalmente quando se tem em conta o eleitorado do município de Santa Luzia/MG (154.477) e o número de votos válidos nas Eleições de 2016 (104.181). Além disso, a diferença entre a primeira colocada, companheira de chapa do autor, e o segundo colocado foi de apenas 5.000 votos.

Não se pode, sem o reexame das provas dos autos, assentar que as circunstâncias fáticas do caso se assemelhariam necessariamente ao contexto discutido no AgR-REspe 476-86, que tratou da eleição em município diverso (Joinville/SC), com eleitorado substancialmente maior.

De igual forma, éinviável assentar que o julgado acima estabeleceu regra ou parâmetro aritmético a partir do qual seriam toleráveis, em quaisquer cenários, os gastos excessivos com publicidade institucional.

Na verdade, se as instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, assentaram a gravidade concreta da conduta vedada e a quebra de igualdade de chances entre os candidatos, a revisão desse entendimento esbarraria, em princípio, no enunciado sumular 24 do Tribunal Superior Eleitoral.

Afinal, o excesso de gastos com publicidade institucional, em municípios com pequeno eleitorado e no qual as eleições foram decididas por apertada margem de votos, égrave e relevante o suficiente para, em tese, ensejar a quebra de paridade entre os concorrentes e o uso da máquina pública em benefício de certa candidatura.

Desse modo, nesse juízo prévio, ínsito às tutelas de urgência, não vislumbro a excepcionalidade que justifique a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, o qual, por expressa disposição legal e por sua própria natureza, não tem aptidão para impedir a execução imediata do acórdão confirmatório da condenação eleitoral.

Por óbvio, essa compreensão pode ser eventualmente revista, a partir de exame mais detido e aprofundado do tema, por ocasião do julgamento do mérito do recurso especial.

Por essas razões, nos termos do art. 36, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, nego seguimento àação cautelar proposta por Fernando Cesar de Almeida Nunes Resende Vieira.

Comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais.

Dê-se ciência desta decisão ao Ministério Público Eleitoral, solicitando-lhe, ainda, a eventual preferência para emissão de parecer no REspe 709-48, objetivando a célere apreciação do apelo pelo TSE.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília, 11 de dezembro de 2017.

Ministro Admar Gonzaga

Relator

[1] REspe 3-48, rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJE de 10.12.2015; REspe 5-44, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE de 25.4.2016; e REspe 1528-45, rel. Min. Luiz Fux, DJE de 2.6.2017.

Processo 0604319-60.2017.6.00.0000

HABEAS CORPUS (307) - 0604319-60.2017.6.00.0000 - BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL RELATOR: Ministro TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO IMPETRANTE: ANTONIO CARLOS TEODORO